Pero como se ha dicho siempre, una cosa es lo que establece la norma y otra muy distinta es la que se evidencia en la práctica, ya que si bien la consulta previa es un derecho constitucional de las comunidades étnicas diferenciadas para que sean consultadas sobre proyectos de infraestructura, minería o energía que afecten sus comunidades, un gran número de estas consultas pueden ser tildadas de farsas que atentan contra la cultura e idiosincrasia de estos pueblos, además de ser fuente de conflictos y violencia tanto al interior de las propias comunidades, así como también entre comunidades, Estado y organizaciones al margen de la ley.
A propósito de lo anterior, Rico (2009) ha señalado que desde que comenzó a operar esta figura, en 1994, se han desarrollado un gran número de consultas previas, dando lugar a un sinfín de disputas y de choque de intereses:
El choque de intereses surge porque muchos megaproyectos –de infraestructura, de minería, de energía- que son estratégicos para el desarrollo económico del país son vistos con razón por las comunidades que habitan los territorios donde se adelantarán como una amenaza a su identidad cultural y al equilibrio ambiental (Rico, 2009).
Para Rico (2009) uno de los casos en los que se evidencian fallas en la aplicación de la consulta previa tiene que ver con la decisión, años atrás, de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior de negar a la población afro asentada en las Islas del Rosario, en el Caribe colombiano, la posibilidad de explotar proyectos turísticos en su territorio; aunque el concepto jurídico aduce la necesidad de que la consulta sea previa, lo cierto es que ésta, inclusive, se aplica cuando ya los recursos están destinados para la ejecución de los proyectos. Lo que hacen muchas empresas es convocar la reunión de la consulta previa con finen únicamente informativos, es decir, para dar a conocer los proyectos, más no para consultar la opinión de las comunidades afectadas.
Con relación a las dificultades que presenta el gobierno ante la figura de la consulta previa es válido señalar que la obligación que establece la Corte Constitucional colombiana para la protección de territorios de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en Colombia también da lugar a que se cometan abusos por parte de instituciones del Estado, ya que la noción misma de «territorio ancestral» no se encuentra determinada por la ley, tal como sí ocurre con los denominados «territorios tradicionales». Frente a tal indeterminación el Estado puede otorgar concesiones para exploraciones, explotaciones y desarrollos de proyectos minero-energéticos y de infraestructura en territorios que tradicional e históricamente pertenecen a las comunidades étnicas diferenciadas, pero que normativamente no se hallan delimitados como tales.
Esta dificultad también se presenta en contra de los intereses del mismo Estado, por ello es posible encontrar territorios sobre los cuales las comunidades étnicas diferenciadas en Colombia realizan procesos de expansión y extensión bajo el argumento de que son territorios ancestrales o que históricamente han pertenecido a sus comunidades; frente a ello el aparato estatal no ejerce ningún tipo de control o regulación y posibilita, a través de vías de hecho, la ampliación de territorios tradicionales.
Según la Fundación Ideas para la Paz (2012), los organismos del Estado se ven desbordados al momento de realizar las acciones pertinentes que deben dar lugar a la consulta previa en las comunidades étnicas diferenciadas; así por ejemplo, los servidores públicos no cuentan con la capacitación suficiente que les permita conocer la esencia de la consulta previa y la aplican mecánicamente de manera estandarizada; su implementación se sigue realizando del mismo modo a como se estableció en 1994; los funcionarios muchas veces, no tienen el conocimiento jurídico, antropológico, sociológico, ambiental e incluso lingüístico para dar a conocer las características de los proyectos; también existen sendas dificultades en materia presupuestaria; la georreferenciación de los proyectos es limitada y susceptible de errores; la falta de un concepto claro sobre el territorio o áreas de influencia de los proyectos afecta la viabilidad de los mismos; de igual forma existe una alta tendencia a la politización e, incluso a que se presenten situaciones de corrupción por parte de los funcionarios.
Las entidades encargadas de ejecutar los proyectos tampoco escapan a las dificultades que impone la consulta previa; según lo identifica la Fundación Ideas para la Paz (2012), algunas empresas ignoran la institucionalidad del Estado y realizan las consultas previas por cuenta propia; otras organizaciones defienden la tesis según la cual el interés general de los colombianos se encuentra por encima del interés colectivo de las comunidades étnicas diferenciadas, ya que son minorías; también existe una inclinación a descalificar las posturas de estas comunidades al acusarlas de radicales y contrarias a los intereses económicos del Estado; a ello se suman actividades delictivas y de corrupción mediante las cuales se entregan prebendas a líderes comunitarios o a servidores públicos para que la consulta previa se convierta en un simple procedimiento de información.
Y en cuanto a las dificultades que se vislumbran desde la óptica de las autoridades de las comunidades étnicas diferenciadas, es posible expresar que si bien existen líderes de comunidades que llevan a cabo la consulta previa bajo el principio de la buena fe, también existen escenarios que dificultan estas consultas: autoridades étnicas corruptas que pretenden sacar provecho de las empresas para obtener beneficios individuales; líderes intransigentes que se muestran contrarios a cualquier postura de desarrollo socioeconómico para la región y para la misma comunidad bajo el pretexto de mantener un punto de vista; representantes que deciden no participar, pues tienen la creencia, motivada por casos similares, de que al hacer parte de una consulta previa sus argumentos no serán tenidos en cuenta; líderes desconfiados que no creen en la capacidad del Estado para mitigar los impactos negativos de los proyectos.
Otra dificultad que presenta la consulta previa, en especial en las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en Colombia, tiene relación con los problemas de orden público del país; existen organizaciones insurgentes que apoyan o presionan a representantes de estas comunidades étnicas diferenciadas en los procesos de consulta previa en diferentes proyectos.
A ello se suma la pérdida de legitimidad de los líderes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras frente a su propia gente; algunos de estos líderes, por ejemplo, se han dedicado a defender sólo los intereses del gobierno o sus propios intereses, más no el de sus comunidades; de igual forma, algunos de esos líderes no representan verdaderamente a sus territorios, ya que algunos, inclusive, no son ni siquiera negros, afrocolombianos, raizales o palenqueros, lo que ha dado lugar a que el mismo Consejo de Estado declare ilegítimas las elecciones de sus representantes.
En definitiva, todas estas dificultades podrían ser superadas sin necesidad de incurrir en el legalismo normativista al que se acostumbra en Colombia; basta simplemente con un control efectivo de la consulta y una aplicación pragmática de ésta; en otras palabras, sólo es necesario claridad y equilibrio: claridad con la información que se brinda en la consulta y equilibrio entre el derecho a generar recursos económicos para los colombianos y la supervivencia de las sociedades y la cultura de las comunidades étnicas diferenciadas, en el caso que aquí atañe, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
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